Teil 2 unserer Serie zum Thema Opt-In

Rechtsanwalt Ralf RöslerRechtsanwalt Ralf RöslerEine Werbung mit automatischen Anrufmaschinen, per Telefax oder elektronischer Post (E-Mail, SMS, MMS etc.) bedarf grundsätzlich der vorherigen ausdrücklichen Einwilligung des Adressaten (Opt-In).

Wendet sich etwa ein Verbraucher per E-Mail an ein Unternehmen, darf die automatisierte Eingangsbestätigung (Autoreply) keine Werbung im Abspann enthalten, wenn hierfür kein Opt-In vorliegt (AG Stuttgart - Bad Cannstadt v. 25.04.2014, Az.: 10 C 225/14).

Ein Opt-In für einen Telefonanruf (§ 7 (2) Nr. 2 UWG) deckt keine Werbung per SMS (elektronische Post nach § 7 (2) Nr. 3 UWG) ab.

Ausnahmeregelungen für E-Mails

Telekommunikationsanbieter können gegenüber ihren Kunden per Briefpost und per elektronischer Post eigene Angebote bewerben bis der Kunde widerspricht (Opt-Out nach § 95 (2) 2 TKG). Der Kunde ist dann bei Datenerhebung und bei jeder Werbung auf sein Widerspruchsrecht hinzuweisen (§ 95 (2) 3 TKG).

Es besteht auch keine Einwilligungspflicht bei elektronischer Post an Bestandskunden (§ 7 (3) UWG, § 12 (1) TMG), wenn die folgenden Voraussetzungen kumulativ gegeben sind:

  • der Werbende hat die E-Mail-Adresse vom Kunden im unmittelbaren sachlichen und zeitlichen Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung erhalten (das setzt ein bereits zustande gekommenes entgeltliches Geschäft voraus, der bloße Interessentenstatus bei Warenkorb-Abbrechern reicht nicht für den Versand einer Nachfass-E-Mail, ebenso wenig die Teilnahme an einem Gewinnspiel, zugekaufte E-Mail-Adressen genügen nicht),
     
  • die E-Mail-Werbung erfolgt für eigene ähnliche Waren und Dienstleistungen (keine Empfehlungswerbung für Dritte, keine Weitergabe),
     
  • der Kunde wird bereits bei Erhebung der E-Mail-Adresse und in jedem Newsletter darauf hingewiesen, dass er einer werblichen Nutzung jederzeit widersprechen kann und dafür ausschließlich Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen (der Kostenhinweis muss nicht in die Belehrung) und
     
  • der Kunde hat bisher nicht widersprochen.

Da die Angabe der E-Mail-Adresse im Online-Handel verpflichtend ist (zum Empfang der Bestellbestätigung, § 312g (1) 1 Nr. 3 BGB), muss man bei entsprechender Belehrung kein Opt-In einholen.

 

Checkliste E-Mail-Marketing

Wie wurde die E-Mail-Adresse erhoben?

  • Wurden Datum und Uhrzeit protokolliert?
     
  • Bestellung? Gewinnspiel? Newsletter?
     
  • Welcher Hinweistext wurde verwendet?
     

Erfolgte eine Datenerhebung im Internet?

  • Über welche URL erfolgte die Datenerhebung?
     
  • Wurde die IP-Adresse des Users protokolliert?
     
  • Welche Opt-In-Art wurde verwendet (Single-Opt-In [nur Eintrag], Confirmed-Opt-In [Eintrag + Benachrichtigung] oder Double-Opt-In [Eintrag + Bestätigung des Eintrags])?
     
  • Beim Double-Opt-In: liegen Inhalt, Datum und Uhrzeit der anzuklickenden Bestätigungs-E-Mail vor? Wurden Datum, Uhrzeit und IP-Adresse der Bestätigung protokolliert?
     

Liegt eine ausdrückliche Einwilligung in die werbliche Verwendung der E-Mail-Adresse vor?

Wenn ja:

  • War beim Double-Opt-In der Text der Einwilligungserklärung noch einmal in der Bestätigungs-E-Mail enthalten?
     
  • Konnte die Einwilligung in E-Mail-Werbung separat abgegeben werden?
     
  • Sind Informationen hierzu als Screenshot vorhanden?
     

Wenn nein, aber eine Kundenbeziehung vorliegt:

  • Grund der Kundenbeziehung (Kauf einer Ware oder Dienstleistung)?
     
  • Erfolgte die E-Mail-Werbung für eigene ähnliche Waren und Dienstleistungen?
     

Generell:

  • Wurde bei Erhebung der E-Mail-Adresse auf die geplante werbliche Verwendung und die Möglichkeit, dieser jederzeit zu widersprechen, hingewiesen?
     
  • Wurde in der E-Mail-Werbung auf das Widerspruchsrecht hingewiesen?
     

Inhalt der Einwilligung

Die Werbe-Einwilligung muss sich auf eine Werbung für Waren oder Dienstleistungen beziehen, die mit dem Vertrag des Kunden (BGH v. 27.01.2000, Az.: I ZR 241/97, „Telefonwerbung VI“) oder – bei der Neukundengewinnung - mit dem Inhalt des Werbeschreibens in einem sachlichen Zusammenhang stehen. Die zukünftig zu bewerbenden Waren und Dienstleistungen sind dabei möglichst klar und verständlich anzugeben (§§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 307 (1) 2 BGB). Werden die zu bewerbenden Produktgattungen nicht benannt, ist die Klausel intransparent (KG Berlin v. 29.10.2012, Az.: 5 W 107/12). Das Opt-In erfolgt für den konkreten Fall, es muss also klar werden, welche Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmen es konkret erfasst (BGH v. 25.10.2012, Az.: I ZR 169/10). Generaleinwilligungen sind unzulässig.

 

Opt-In für Dritte

Sollen nicht nur eigene, sondern auch Angebote von Drittunternehmen beworben werden, muss dies deutlich aus der Einwilligungsklausel hervorgehen (BGH v. 18.07.2012, Az.: VIII ZR 337/11). Eine geplante Nutzung des Opt-Ins durch Dritte ist im Einwilligungstext zu erwähnen, die Empfänger der Daten sind konkret, am besten mit Firma und ladungsfähiger Anschrift (so Köhler / Bornkamm, 32. Aufl. 2014, § 7 UWG, Rdnr. 153d), anzugeben (§§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 307 (1) 1 BGB), die Angabe von „Partnerunternehmen“ (OLG Köln v. 29.04.2009, Az.: 6 U 218/08), „Unternehmen des XY Konzerns“ (OLG Köln v. 23.11.2007, Az.: 6 U 95/07) oder „verbundene Unternehmen“ (OLG Koblenz, v. 26.03.2014, Az.: 9 U 1116/13) genügt nicht. Es muss für den Verbraucher erkennbar sein, wer sich ihm gegenüber auf die Einwilligung berufen will.

Kein Dritter ist das Call-Center, welches für den Einwilligungsempfänger anruft (BGH v. 25.10.2012, Az.: I ZR 169/10).

 

Transparente Übermittlung und transparente Nutzung für Briefwerbung

Name und postalische Anschrift dürfen nach dem Listenprivileg auch ohne Einwilligung für Werbezwecke weitergegeben („übermittelt“) werden, wenn Herkunft der Daten und Empfänger zwei Jahre lang für mögliche Auskunftsverlangen der Betroffenen gespeichert werden und der Datenempfänger in seiner Werbung die Ursprungsquelle in Klartext benennt (§ 28 (3) 4 BDSG). Die Angaben sollten wegen der Lesbarkeit in einer Versalgröße von mindestens 6 Punkt (und nicht kleiner als der Schriftgrad des Impressums) mit voller Firma und ladungsfähiger Anschrift (kein Postfach) erfolgen.

Möglich ist des Weiteren eine Empfehlungswerbung für ein anderes Unternehmen, etwa im Lettershop-Verfahren. Dabei kommt es zu keiner Datenweitergabe; der Werbende erfährt erst durch die Response im Wege der Selbstoffenbarung von den Adressen der Betroffenen. Im Werbemailing ist dann nicht nur der Werbende, sondern auch der „Empfehlende“, als die Daten nutzende Stelle, anzugeben (§ 28 (3) 5 BDSG).

 

Wie hole ich ein Opt-In über Gewinnspiele ein? Dazu mehr im nächsten Newsletter.
 

Autor: Rechtsanwalt Ralf Rösler, Herford
www.roesler.de

 

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