Rechtsanwalt Ralf RöslerOpt-In-Generierung durch Gewinnspiele
Gewinnspiele sind nur bedingt zur Gewinnung von (Telefon-)Opt-Ins geeignet, da die künftige Werbung meist in keinem sachlichen Zusammenhang mit dem Gewinnspiel stehen wird, was eine Wirksamkeitsvoraussetzung ist. Das wäre nur hinsichtlich der Gewinnbenachrichtigung des Teilnehmers oder des Hinweises auf weitere ähnliche Gewinnspiele der Fall. Ist das Gewinnspiel in einer Zeitung oder Zeitschrift enthalten, wird eine vorformulierte Einwilligung, die sich inhaltlich ausdrücklich auf Werbeanrufe zum Zwecke des Abschlusses von Abonnementverträgen über den Bezug von Zeitschriften oder Zeitungen beschränkt, noch zulässig sein (OLG Hamburg vom 4.3.2009, Az.: 5 U 260/08).
Opt-In-Generierung am Telefon
Bereits für die telefonische Opt-In-Einholung braucht es ein Opt-In, ansonsten ist die Einwilligungserklärung nicht belastbar (so Köhler / Bornkamm, 32. Aufl. 2014, § 7 UWG, Rdnr. 131; LG Düsseldorf v. 20.12.2013, Az.: 33 O 95/13 U).
Mündliche Opt-Ins können am Besten bei Inbound-Calls (der Kunde ruft an) eingeholt werden. Durch Briefwerbung kann man auch ehemalige Kunden oder mögliche Neukunden zum Anruf auffordern (umgekehrte Telefonwerbung). Dabei empfiehlt sich die Angabe einer kostenlosen 0800er-Nummer (ansonsten sind die gesetzlichen Preisangabepflichten zu beachten).
Will der Werbetreibende zu Beweiszwecken ein Telefonat aufzeichnen und das Voice-File speichern, dann muss hierfür zuvor eine separate Einwilligung zur Aufzeichnung erfragt werden (§ 201 StGB).
Eine Lifestyle-Befragung (bei der keine anonyme Auswertung erfolgt) ist Werbung, das gilt auch für eine Meinungsumfrage, wenn im Anschluss daran ein Werbe-Opt-In eingeholt werden soll oder ein Verkaufsangebot erfolgt. Ping-Anrufe mit oder ohne nachgeschaltetem Anrufbeantworter (provozierte Rückrufe) sind ohne Einwilligung unzulässig und daher untauglich zur Opt-In-Generierung. Der Einsatz von Predictive Dialern (Wählmaschinen) in Call Centern stellt nach Auffassung der Bundesnetzagentur eine unzumutbare Belästigung dar.
Formalien
(Fern)mündliche Werbe-Opt-Ins sind vom Empfänger schriftlich zu bestätigen (§ 28 (3a) 1 BDSG), das sollte innerhalb von drei Monaten geschehen. Hierbei ist auch auf die Widerruflichkeit der Einwilligung hinzuweisen. Erst nach Erfüllung der Formalien kann sich der Werbende auf das Opt-In berufen; dabei kann die Bestätigung zusammen mit der ersten Werbung erfolgen, wenn die Bestätigung klar getrennt und optisch hervorgehoben vor dem eigentlichen Werbetext steht.
Die Textform nach § 126b BGB genügt dem Normzweck und der Interessenlage des datenschutzrechtlichen Bestätigungsschreibens; möglich sind daher nicht nur handschriftlich unterzeichnete, sondern auch maschinell erstellte und nicht unterschriebene Bestätigungsschreiben (etwa per E-Mail).
Wenn es das Trägermedium ermöglicht, bedarf das Werbe-Opt-In der Unterschrift (§§ 4a (1) 3, 28 (3a) BDSG). Auf Antwortpostkarten ist daher hierfür eine (separate) Unterschriftszeile vorzusehen.
Werden persönliche Daten allein zu Werbezwecken erhoben, sind die Betroffenen auf die Freiwilligkeit ihrer Angaben hinzuweisen (§ 4 (3) 2 BDSG).
Soll das Opt-In zusammen mit anderen Erklärungen in einem (gedruckten oder elektronischen) Text enthalten sein, bedarf es der blickfangmäßigen deutlichen Hervorhebung (durch Fettdruck, Einrahmung etc.).
Bei der Datenerhebung und in jedem einzelnen Newsletter ist darauf hinzuweisen, dass der Newsletter jederzeit wieder abbestellt werden kann (§ 7 (3) Nr. 4 UWG).
Bei Sonderwerbeformen (z. B. Telefon, E-Mail) ist eine separate Unterschrift bzw. Erklärung erforderlich, dabei für jeden Kommunikationskanal einzeln (BGH v. 16.07.2008, Az.: VIII ZR 348/06, „PAYBACK“) ohne weitere Textpassagen mit Erklärungen oder Hinweisen (BGH v. 14.04.2011, Az.: I ZR 38/10, „BILD der Frau“: die Abfrage der Telefonnummer ist also unzulässig „zur Gewinnbenachrichtigung und für weitere interessante telefonische Angebote“).
Die gesonderte Zustimmungserklärung darf sich allein auf die Einwilligung in die Werbung mit einem Telefonanruf beziehen (BGH v. 18.07.2012, Az.: VIII ZR 337/11). Für E-Mail-Werbung gilt entsprechendes. Eine Gewinnspielteilnahme darf also nicht automatisch mit einer Einwilligung in einen E-Mail-Newsletter-Bezug verbunden werden, es bedarf hierfür einer separaten Einwilligungserklärung.
Für elektronisch erklärte Einwilligungen empfiehlt sich ein E-Mail-gestütztes Double-Opt-In-Verfahren (von den Datenschutzaufsichtsbehörden empfohlen). Dabei wird an die im Bestellformular angegebene Adresse eine E-Mail gesandt, in der noch einmal ein Link zur Bestätigung angeklickt werden muss. Bei Bestellung und Bestätigung sind die vollständigen Erklärungstexte (BGH v. 10.02.2011, Az.: I ZR 164/09) sowie die Uhrzeit und die IP-Adresse zu protokollieren; hierüber ist vorher zu belehren. In die Bestätigungs-E-Mail gehört keine Werbung, diese soll nur den technischen Vorgang abbilden. Es empfiehlt sich eine schlichte Gestaltung im einfachen Textformat.
Ein E-Mail-gestütztes Double-Opt-In-Verfahren ist als Verifizierung für Telefonwerbung unzulässig (BGH v. 10.02.2011, Az.: I ZR 164/09, „Telefonaktion II“), denn, so der BGH, "Verfahren, bei denen unklar ist, ob eine Einverständniserklärung tatsächlich von dem angerufenen Verbraucher stammt, sind für den erforderlichen Nachweis ungeeignet.“
Nach Auffassung des OLG München (Urteil v. 27.09.2012, Az.: 29 U 1682/12) soll auch die Bestätigungs-E-Mail Werbung darstellen und daher eines Opt-In-Nachweises bedürfen. Das spräche gegen das bewährte Double-Opt-In-Verfahren. Hier ist die weitere Entwicklung der Rechtsprechung abzuwarten.
Opt-In für Dritte
Sollen nicht nur eigene, sondern auch Angebote von Drittunternehmen beworben werden, muss dies deutlich aus der Einwilligungsklausel hervorgehen (BGH v. 18.07.2012, Az.: VIII ZR 337/11). Eine geplante Nutzung des Opt-Ins durch Dritte ist im Einwilligungstext zu erwähnen, die Empfänger der Daten sind konkret, am besten mit Firma und ladungsfähiger Anschrift (so Köhler / Bornkamm, 32. Aufl. 2014, § 7 UWG, Rdnr. 153d), anzugeben (§§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 307 (1) 1 BGB), die Angabe von „Partnerunternehmen“ (OLG Köln v. 29.04.2009, Az.: 6 U 218/08), „Unternehmen des XY Konzerns“ (OLG Köln v. 23.11.2007, Az.: 6 U 95/07) oder „verbundene Unternehmen“ (OLG Koblenz, v. 26.03.2014, Az.: 9 U 1116/13) genügt nicht. Es muss für den Verbraucher erkennbar sein, wer sich ihm gegenüber auf die Einwilligung berufen will.
Kein Dritter ist das Call-Center, welches für den Einwilligungsempfänger anruft (BGH v. 25.10.2012, Az.: I ZR 169/10).
Transparente Übermittlung und transparente Nutzung
Name und postalische Anschrift dürfen nach dem Listenprivileg auch ohne Einwilligung für Werbezwecke weitergegeben („übermittelt“) werden, wenn Herkunft der Daten und Empfänger zwei Jahre lang für mögliche Auskunftsverlangen der Betroffenen gespeichert werden und der Datenempfänger in seiner Werbung die Ursprungsquelle in Klartext benennt (§ 28 (3) 4 BDSG).
Die Angaben sollten wegen der Lesbarkeit in einer Versalgröße von mindestens 6 Punkt (und nicht kleiner als der Schriftgrad des Impressums) mit voller Firma und ladungsfähiger Anschrift (kein Postfach) erfolgen.
Möglich ist auch eine Empfehlungswerbung für ein anderes Unternehmen, etwa im Lettershop-Verfahren. Dabei kommt es zu keiner Datenweitergabe; der Werbende erfährt erst durch die Response im Wege der Selbstoffenbarung von den Adressen der Betroffenen. Im Werbemailing ist dann nicht nur der Werbende, sondern auch der „Empfehlende“, als die Daten nutzende Stelle, anzugeben (§ 28 (3) 5 BDSG).
Werbeeinwilligung (Opt-In) Übersicht
| Briefpost an Bestandskunden | B2B, B2C | opt-out |
| Neukundenwerbung per Post, Beipack- und Empfehlungswerbung, berufliche Werbung an Geschäftsanschrift, Spendenwerbung | B2B, B2C | opt-out |
| E-Mail an eigene Bestandskunden (§ 7 (3) UWG) | B2B, B2C | opt-out |
| Neukundenwerbung per E-Mail | B2B, B2C | opt-in |
| Freundschaftswerbung (Befragung Dritter) | B2B, B2C | unzulässig* |
| Telefonwerbung | B2B | opt-out |
| Telefonwerbung | B2C | opt-in |
| Telefonische Kundenbefragung | B2B, B2C | opt-in |
| Telefaxwerbung | B2B, B2C | opt-in |
*BGH v. 12.09.2013, Az.: I ZR 208/12, für die Empfehlungs-E-Mail-Funktion (tell-a-friend) auf einer Website; grundsätzlich unzulässig wegen des Direkterhebungsgrundsatzes nach § 4 (2) 1 BDSG, so die „Anwendungshinweise Werbung 12/2013“ des Düsseldorfer Kreises der Datenschutzaufsichtsbehörden.
Autor: Rechtsanwalt Ralf Rösler, Herford www.roesler.de